בהחלטת מיסוי 3748/19 נידון מקרה של נישום שהינו נישום מייצג בחברה משפחתית בה הוא מחזיק במלוא הון המניות ביחד עם אשתו. החברה המשפחתית השקיעה בין היתר במניות חברת LLC . החברה המשפחתית בחרה להתייחס ל-LLC כאל "גוף שקוף" לעניין זיכוי ממס זר, ע"פ הוראות חוזר מס הכנסה 05/2004. נכון למועד הגשת הבקשה, בחברה המשפחתית עודפים שמקורם מלפני היותה חברה משפחתית. בשנת 2016 רכש הנישום דירה, לשימושו הפרטי, בארה"ב באמצעות ה-LLC (להימנע ממס עיזבון). הדירה שנרכשה על ידי ה-LLC מומנה משטר הון שהנפיקה החברה המשפחתית (להלן: "הלוואת הבעלים") לנישום (ששולם מהונו הפרטי) והועבר כהלוואה (את back to back) ל LLC. רשות המיסים קבעה שהוראות סעיף 3(ט1) יחולו על המקרה הנדון. ברם, יראו את יתרת הלוואת הבעלים בחברה המשפחתית כ"יתרת זכות" של הנישום אשר הנכס הועמד לשימושו, לצרכי יישום סעיף 3(ט1)(6)(ב)(1) לפקודה. יודגש כי "יתרת הזכות" תהיה הנמוך מבין הלוואת הבעלים בחברה המשפחתית לבין ההלוואה שהעניקה החברה המשפחתית ל LLC.

בפס"ד איתמר ואח' נידון מקרה של ארבע אחים שקיבלו בירושה מניות של חברה קנדית (כל אח 25% ממניות החברה הקנדית) והעבירו אותם לחברות בבעלותם על פי הוראות סעיף 104א לפקודה. חברות אלו הגישו בקשה להיחשב כחברה משפחתית על פי סעיף 64א, כנוסחו דאז, לפקודה. החברה הקנדית שילמה מס על הכנסותיה בקנדה וחילקה דיבידנד לבעלי מניותיה (החברות המשפחתיות) וניכתה מס במקור בשיעור של 15% על הוראות האמנה. סעיף 126(ג) לפקודה קובע, בהתאם לנוסחו טרם התיקון, שהכנסה מדיבידנד שהתקבלה מחברה זרה חייבת במס בישראל בשיעור %25. אולם, אם מבקשת החברה לקבל זיכוי ממיסי החוץ ששולמו יחויב הדיבידנד בשיעור מס חברות. החברות המשפחתיות קיבלו את הדיבידנד ודרשו זיכוי עקיף (זיכוי בגין הניכוי במקור מדיבידנד ובגין מס החברות שממנו חולק הדיבידנד) לפי הוראות סעיפים 126 (ג) ו- 203 לפקודה. דיון ומסקנות נוסחו של סעיף 126(ג) במועד הרלוונטי (עובר תיקון 216 לפקודה) הינו "ע ל אף הוראות סעיף קטן (א), על הכנסתו החייבת של חבר בני אדם מדיבידנד שמקורו בהכנסות שהופקו או שנצמחו מחוץ לישראל, וכן מדיבידנד שמקורו מחוץ לישראל, יוטל מס חברות בשיעור של %25, ואולם אם לפי בקשת החברה הנישומה או על פי הסכם למניעת כפל מס יש להביא בחשבון את מיסי החוץ שהוטלו על אותו דיבידנד ועל הכנסה שממנה חולק הדיבידנד, יראו את ההכנסה מדיבידנד כהכנסה בגובה הדיבידנד המגולם ויוטל עליה מס חברות בשיעור הקבוע בסעיף (א). " כיום קובע נוסחו של הסעיף הינו "ב חישוב ההכנסה החייבת לפי סעיף קטן (א) תיכלל הכנסתו החייבת של חבר בני אדם מדיבידנד שמקורו בהכנסות שהופקו או שנצמחו מחוץ לישראל, וכן מדיבידנד שמקורו מחוץ לישראל; ואולם אם לפי בקשת החברה הנישומה או על פי הסכם למניעת כפל מס יש להביא בחשבון את מסי החוץ שהוטלו על אותו דיבידנד ועל ההכנסה שממנה חולק הדיבידנד, יראו את ההכנסה מדיבידנד כהכנסה בגובה הדיבידנד המגולם ." בית המשפט קבע שלמרות שחברה משפחתית הינה חבר בני אדם אין הוראות סעיף 126 (ג) (הוראות הזיכוי העקיף") חלים על חברה משפחתית מהסיבות הבאות: א. הוראות סעיף 126(א) חלים רק על חבר בני אדם שמוטל עליו מס חברות ואין מחלוקת שחברה משפחתית לא משלמת מס חברות. ב. סעיף 126(ג) בנוסחו דאז ובנוסחו כיום, מפנה לסעיף 126(א) שעוסק בחר בני אדם שמוטל עליו מס חברות. בעניינו, בחברה משפחתית החייב במס הוא הנישום המייצג שחייב במס שולי. ג. כותרתו של סעיף 126 הינה "עניינו מס חברות" ללמדך שהוראות הסעיף, על סעיפי המשנה שלו, עוסק רק בחבר בני אדם אשר משלם מס חברות ולא בחבר בני אדם אחר. ד. בדברי ההסבר לתיקון 216, המוזכר לעיל, אין התייחסות לחברה משפחתית או לצמצום תחולתו רק לחבר בני אדם המשלם מס חברות. מדברי ההסבר עולה שכל מטרתו של התיקון הינו "להשוואת את שיעור המס החל על דיבידנד שמקורו בחברת חוץ לשיעור המס ששלם חבר בני אדם על רווח הון" כיום ההכנסה החייבת (לרבות רווח הון) של חבר בני אדם מחויב על פי הוראות 126(א) ולכן מוצא להשוות את שיעור המס על דיבידנד מחו"ל לשיעור מס חברות. במילים אחרות, סעיף 126(ג) לא חל לגבי חברה משפחתית לפני תיקון 216 לפקודה. ה. סעיף 125ב(3) לפקודה קובע במפורש שדיבידנד בידי חברה משפחתית יהיה בשיעור %25 אולם אם היה הנישום כמשמעותו בסעיף 64א בעל מניות מהותי, במישרין או בעקיפין, בחברה ששילמה את הדיבידנד המס יהיה בשיעור %30. סעיף זה הוא הסעיף הרלוונטי לקביעת המס על דיבידנד בידי חברה משפחתית ולא סעיף 126(ג), אשר עניינו חבר בני אדם אשר ממוסה לפי מס חברות . ו. הוראות הזיכוי העקיף שבסעיף 126(ג) מפנים להוראות סעיף 126(א) ובעשותו כן כרך המחוקק סעיפים אלו יחד והביע עמדתו לגבי זהותו של חבר בני אדם עליו יחולו הוראותיו של סעיף 126 על תת סעיפיו. יוצא מכל האמור לעיל שהחלת מנגנון הזיכוי העקיף על חברה משפחתית אשר לא משלמת מס חברות ונישומה בשיטת מיסוי חד שלבית לא עולה בקנה אחד עם תכלית החוק וכוונת המחוקק . עסקה מלאכותית בית המשפט השתכנע שלחילופין יש לראות את ההכנסה מדיבידנד בידי האחרים (בעלי המניות) ולא בידי החברות המשפחתיות היות ועסקינן בעסקה מלאכותית הנתמכת בעובדות הבאות: א. בפס"ד תיעוד אחזקה ותפעול קבע בית המשפט העליון שסיווג העסקה נבחן באמצעות מבחן דו שלבי כדלמקן, האם מדובר בתכנון מס לגיטימי או שמדובר בתכנון מס שלילי. אם יוכח שעסקינן בתכנון מס שלילי יש לבחון האם העסקה מלאכותית. בעניינו, עסקינו בתכנון מס שלילי היות שהנישומים פעלו במטרה להתחמק ממס תוך ניצול הטבת שקבע לחברות רגילות ולא לחברות משפחתיות ולכן יש להמשיך ולבחון האם העסקה מלאכותית. ב. בפס"ד סגנון נקבע, ע"י בית המשפט העליון, שהמבחן לעסקה מלאכותית היינו בדיקת הטעם המסחרי שנועד לבדוק האם קיים לעסקה טעם מסחרי מלבד היתרון הפיסקלי אותו ניסה הנישום להשיג. בעניינו בית המשפט הכריע שעסקינן בעסקה מלאכותית מהסיבות הבאות: החברות המשפחתיות הוקמו שעה שלא הייתה מתוכננת להיות בהן כל פעילות. 2. הקמת החברות המשפחתיות נועדה להעברת כספי מכירת נכסיה של החברה הקנדית בדרך שתאפשר את הפחתת המס על הדיבידנד. 3. פעילות הנישומים בוצע ללא טעם מסחרי וכל מהותם הייתה תכנון מס שלילי ללא טעם מסחרי בצדו. המטרה שהנחתה את הנישומים הייתה הפחתת מס תוך שימוש לרעה בתמריצי מס שלא בהתאם לתכליתם. לאור כל האמור לעיל קבע בית המשפט שהקמת חברות ישראליות, הפיכתם לחברות משפחתיות והעברת המניות החברה הקנדית הן פעולה מלאכותית שבסיסו לא עמד טעם מסחרי והמטרה היחידה הייתה קבלת רווחי החברה הקנדית תוך התחמקות מתשלום מס ולכן יש לראות את חלוקת הדיבידנד מהחברה הקנדית כאילו נעשתה ישירות לנישומים.

בפס"ד ביי ונטורס נידון מקרה של חברה זרה שמכרה את כלל אחזקותיה בחברה ישראלית קבלנית בדרך של רכישה עצמית. רקע עובדתי א. הנישומה הינה חברת זרה, אשר התאגדה באיי הבתולה ומניותיה מוחזקות ע"י תושב חוץ. פעילותה היחידה של הנישומה הייתה החזקת מניות של חברה ישראלית שהינה חברה יזמית, הפועלת בישראל בתחום היזמות והבנייה, ועוסקת בבניית מבני מגורים ובמכירתם ללקוחות פרטיים. ב. השקעתה של הנישומה בחברה הישראלית החלה בשנת 2005. וביום 18.6.2007 הקצתה החברה הישראלית לנישומה 1,000 מניות בכורה, בתמורה ל-52,840 ש"ח לכל 1 ש"ח ערך נקוב מניית בכורה, סה"כ 52,840,000 ש"ח. ג. ביום 17.5.2016 אושר הסכם הפרשה בין הנישומה ליתר בעלי המניות בחברה ישראלית. על פי ההסכם הנישומה תמכור לחברה הישראלית את כל מניותיה (רכישה עצמית). בסעיף 5.1.1 להסכם הפשרה סוכם שהחברה הישראלית תפדה מהנישומה את מניות הבכורה, בתמורה ל-46,182,160 ₪ ותרכוש ברכישה עצמית את כלל המניות הרגילות בסכום של 8,354,840 ₪. בסעיף 6.5.2 בפרוטוקול ההשלמה נקבע שהרוכשת תנכה מס במקור מהסכום אשר ישולם למערערת בגין מכירת המניות הרגילות (8,354,840 ₪) בשיעור של 30%. ד. הנישומה דיווחה על פידיון מניות הבכורה ועל הרכישה העצמית של המניות הרגילות כמכירת נכס אחד כלהלן: תמורה 54,537,000 יתרת מחיר מקורי (46,182,160) סכום אינפלציוני פטור 9,615,058 יתרת מחיר מקורי מתואמת 55,796,219 הפסד ריאלי (1,214,047) ה. פקיד השומה קבע שמדובר במכירת שני נכסים נפרדים: האחד - מניות הבכורה, והשני - מניות רגילות, ועל כן היה על המערערת לדווח על כל רווח הון בנפרד. במכירת מניות הבכורה נוצר למערערת הפסד אינפלציוני שאינו בר קיזוז, בעוד שברכישה העצמית של המניות הרגילות נוצר רווח הון החייב במס. עוד נקבע בצו שבמכירת המניות הרגילות בשלב הראשון חילקה החברה הישראלית דיבידנד בסכום כולל של 8,354,840 ש"ח, לכל אחד מבעלי מניותיה, על פי חלקו היחסי בהון המניות (כך שלמערערת חולק דיבידינד בסכום של 5,012,904 ש"ח, ואילו ליתר בעמ"נ חולק דיבידנד בסכום של 3,341,936 ש"ח). בשלב השני, רכש בעמ"נ הנותר מהמערערת את מניותיה בסכום הדיבידנד שקיבל. בעקבות זאת, קבע פקיד השומה כי הייתה למערערת הכנסה מדיבדנד בסכום של 5,012,904 ש"ח; ורווח הון במכירת המניות הרגילות שנרכשו כאמור ברכישה העצמית, בסכום של 3,341,936 ₪. דיון א. פיצול המכירה בין מניות בכורה למניות רגילות בית המשפט קבע שעצם העובדה שמדובר בהשקעה אחת בחברה, שבגדרה נרכשו נכסים שונים (מניות מסוגים שונים) אינה הופכת את 'העסקה' למסגרת התחשבנות מס אחת, הנתונה לחיוב במס אחד. חישוב רווח הון במכירת כל נכס בנפרד; וקיזוז הפסדים בהתאם להוראות שנקבעו. בענייננו, בוצעו פידיון מניות בכורה ומכירת מניות רגילות במסגרת כוללת של סיום השקעתה של הנישומה ואין בכך כדי לשנות את העובדה שבפועל נמכרו שני נכסים נפרדים. לא זאת אף זאת, סוגי המניות נבדלו ביניהם לא רק מבחינת הזכויות שהקנו לבעליהן, אלא גם מבחינת מועד הרכישה והמחיר המקורי, שהם הנתונים שעל פיהם מחושב רווח ההון. לאור כל האמור לעיל, פיצל בית המשפט את המכירה שדווחה למכירת מניות ופדיון מניות בכורה וההפסד ההון הריאלי בגין מניות הבכורה לא הוכר. ב. רכישה עצמית מהווה שני אירועי מס בית המשפט קבע שלאור פס"ד חוסן, שהאינטרס המשותף של כל בעלי המניות הוא בהיפרדות ולכן הם מפיקים הנאה משותפת המצדיקה את ראיית כל בעלי המניות (היוצאים והנותרים) ככאלו שקיבלו דיבידנד בגובה שווי המכירה, לפי חלקם היחסי בהון המניות, עובר למכירה, ולכן יש לסווג את הרכישה העצמית של המניות הרגילות כשני אירועי מס כלדקמן: א. בשלב הראשון – חילקה החברה הישראלית דיבידנד לבעלי מניותיה, בהתאם לחלקם בהון המניות. ב. בשלב השני - בעל המניות הנותר רוכש מניות מהנישומה באמצעות הסכומים שקיבל כדיבידנד. יש לציין שפ"ש לא סייוג את פדיון מניות הבכורה כרכישה עצמית, כנראה מהסיבות הבאות: א. מניות הבכורה הוצגו כהחזר קרן ההשקעה ועל כן אף שלא הייתה רשומה בספרים השקעת בעלים, מהטעם שההשקעה הייתה בהון המניות, לא מצא פקיד השומה לנכון לסווגה כרכישה עצמית ב. חוזר 10/2001 וחוזר מס הכנסה 2/2018 לא עסקו בפידיון מניות. ג. סעיף 312 ל חוק החברות , התשנ"ט-1999 (להלן- "חוק החברות"), המסמיך חברה לפדות ניירות ערך בני פידיון, מבלי שיחולו על הפידיון המגבלות החלות על חלוקה. רוצה לומר שמבחינת הדין המהותי פדיון המניות אינו מהווה חלוקה. ד. מניות הבכורה לא הקנו לנישומה את הזכות לקבל רווחים, דיבידנד או זכויות הצבעה. ה. ייתכן שפ"ש בחן את העודפים שהיו החברה הישראלית והתרשם שהרכישה העצמית של מניות הבכורה, אינה מהווה חלוקת רווחים במהותה, שכן עודפי החברה היו 9.8 מיליון ₪. ג. פטור ממס לרווח הון שהיה לתושב חוץ סעיף 97(ב3) לפקודת מס הכנסה קובע פטור לתושב חוץ בעת מכירת מניות של חברה ישראלית . עיון בהיסטוריה החקיקתית של הסעיף מלמד כי במסגרת תיקון 147 אכן נקבע בסעיף פטור ממס לרווח הון שהיה לתושב חוץ, שהוא תושב מדינה גומלת. הפטור הורחב כעבור מספר שנים לכל תושב חוץ באשר הוא, גם אם אינו תושב מדינה גומלת, במסגרת תיקון 169 ל פקודת מס הכנסה ואולם בהוראת התחילה נקבע כי התיקון יחול על מכירת נייר ערך שיום רכישתו ביום התחילה, היינו ביום 1.1.2009. בענינו, הנישומה רכשה את המניות הרגילות בשנת 2005 ולכן לא חל במכירן הפטור הקבוע בסעיף 97(ב3)(1) ב פקודת מס הכנסה , היות ואינה תושבת מדינה גומלת (BVI אינה מדינה גומלת)