בפס"ד ע"מ 3222-11-15 אביבה סלע נ' פ"ש אילת נידון מקרה של חברה שנפסלו ספריה לשנים 2009-2012 היות ולא דווחו ההכנסות במלואן.
ביום 10.10.12 נחתם הסכם שומות לשנים 2008-2010 שבמסגרתו הוסכם כי יתרת כרטיס החו"ז של המערערת בחברה שבבעלותה תאופס לסוף שנת 2010. בפועל, פקודת האיפוס בוצעה רק בתאריך 31.12.11. כמו כן, החברה שבבעלותה, החסירה בשנים 2011-2012 סכומים של 65,627 ו 95,367 ש"ח, בהתאמה, מהכנסותיה. פ"ש טען שכל הסכומים שלעיל נמשכו ע"י בעמ"נ הנישומה כדיבידנד היות והיא בעלת מניות בחברה.
בית המשפט לא קיבל את עמדת המערער כי עסקינן בהלוואות היות ולא קיימים מסמכי הלוואה, ולא הוצגה גרסה עובדתית מפורטת העשויה לתמוך בטענה זו ולא זאת בלבד, אלא שהנישומה מעולם לא החזירה את כספי ההלוואה. שאלת סיווג משיכות כשכר או כדיבידנד, נדונה בעמ"ה 747/05 (חי )'בלייכר נ 'פקיד שומה חיפה שם נקבע ש"המערער היה בעל מניות השליטה ושימש כמנהל של החברות, ועל כן יכול היה להנות הן מהכנסות משכורת – כמנהל – והן מחלוקת דיבידנד – כבעל מניות. סיווג ההכנסה צריך להיות מבוסס על מבחני עובדתיים ומשפטיים. מהפן העובדתי יש לבחון מה הייתה כוונת הצדדים וכיצד נהגו הצדדים. מן הפן המשפטי יש לבחון מה הלבוש המשפטי הנכון לכוונת ולהתנהגות זו... מחומר הראיות קשה לדעת מה הייתה כוונת הצדדים. כפי שראינו, החברות והמערער לא הגיעו לכלל הסכמה מפורשת. המשיכות נרשמו כהלוואות ... כידוע, מקום שאדם משמש הן כבעל מניות – חבר בתאגיד – והן כעובד של התאגיד, קיים קושי לקבוע את קו הגבול בי פעולותיו כחבר בתאגיד לבין פעולותיו כעובד של החברה". המבחנים להחלטה עם עסקינן בדיבידנד או שכר הוזכרו בעמ"ה 2121779-09-09 כותון קולורס בע"מ נ 'פקיד שומה חיפה שם נאמר ש"קשה להגדיר מבחני ברורים להבחנה בי סוגי התקבולים השונים. ניתן להיעזר במספר סימנים לזיהוי טיבו של התקבול האם קיימים מסמכים והסכמים המעידים על כוונת הצדדים, כמו למשל האם קיימת החלטה על חלוקת רווחים, האם קיים הסכם עבודה וכדומה... עם זאת, כוונת הצדדים כשלעצמה אינה מספקת. עוד ראוי לבחון האם התשלום משקף שכר סביר וראוי עבור עבודת בעל השליטה... לאחר שקבענו כי תקבול מסוים אינו בגדר הכנסת עבודה, עדיין יש לבחון האם הוא מהווה דיבידנד...לא כל תקבול שמקבל בעל שליטה שאינו בגדר הכנסת עבודה הינו דיבידנד ...".
בית המשפט מדגיש שהעובדה שהמשיכות לא נרשמו בזמן אמת בספרי החברה, אין בה לשנות את מהותן, ולהפכן אוטומטית לדיבידנד ולבסוף מגיע בית המשפט להכרעה שהתקבולים שהגיעו לנישומה מהווים שכר מהסיבות הבאות:
א. הנישומה עובדת היחידה בחברה, אזי תרומתה לחברה הייתה גבוהה מסכומי השכר המדווח (כ-3,777 ש"ח בממוצע) והשכר הסביר הוא 15,000 ש"ח.
ב. המשיכות תדירות, בלתי מוסדרות, בסכומים משתנים, בדרך כלל של כמה מאות שקלים, עד כמה אלפי שקלים בודדים.
ג. החברה לא חילקה דיבידנד גם בשנים שלאחר הביקורת.
ד. בשומה שנערכה לשנים קודמות הכיר פ"ש בסכומי המשיכות כמשכורת.
בית המשפט קבע שלעניין יתרת החו"ז של הנישומה שלא אופסה יש לחייבה כהכנסה בידה היות שעסקינן ביתרה שנוצרה בעקבות משיכות שוטפות של הנישומה בשנת 2011 ובגלל העובדה שהיא לא עמדה במוסכם עמה והייתה מודעת לנדרש ממנה ל"איפוס יתרת בעלים מול הכנסות".
