בפס"ד רוזבאד נכסים נידון מקרה של חברה ציבורית העומדת בראש קבוצת חברות המשקיעה בנכסי נדל"ן מחוץ לישראל שמבוצעת ע"י מספר חברות זרות שמוחזקות בעקיפין ע"י החברה הבורסאית.

אחת החברות בקבוצה רכשה בשנת 2004 נכס נדל"ן בצרפת והחזיקה בחמש חברות זרות בבעלות מלאה שהחזיקו ב-7 נכסי נדל"ן ובשנת 2006 מכרה החברה את כל נכסי הנדל"ן ולא חויבה (לרבות החברות בנות) במס במדינות מושבן. כמו כן, בשנת 2006 רכשה אחת החברות בקבוצה חברה זרה שהחזיקה בניין משרדים בציריך ובשנת 2008 מכרה את המניות האמורות.

רשות המסים סיווגה את ההכנסות שלעיל כהכנסות פאסיביות של חברה נשלטת זרה וחייבה את החברה בדיבידנד מהחברות בנות שלה מכח הוראות סעיף 75ב(ב) לפקודת מס הכנסה.

בית המשפט בחן האם עסקינן בעסק לפי המבחנים הבאים:מבחן טיב או אופי הנכס, תדירות העסקאות, ההיקף הכספי, מקורות המימון, תקופת ההחזקה, ייעוד התמורה, ידענות ובקיאות הנישום, קיומו של מנגנון או פעילות קבועה ונמשכת, פיתוח, טיפוח, השבחה, יזמות ושיווק, מטרות החברה על פי תזכירה או תקנונה, הרישום במאזן החברה והנסיבות האופפות את העסקה והגיעה למסקנה שעסקינן בפעילות עסקית בהיקף כספי גדול שכוללת איתור של נכסי מקרקעין, רכישת הנכסים במימון חלקי, גיוס הון ומימון זר מגופים פיננסיים, אחזקת הנכסים, השבחתם ומכירתם.

בית המשפט מוסיף שבדרך כלל פ"ש טוען להחלת "עיקרון המהות הכלכלית על פני הצורה המשפטית", שמטרתו קביעת מס אמת ולכן שני בעלי הדין רשאים להעלותו ולכן יש לאפשר לנישום, במידה מבוקרת וזהירה, לטעון למהות כלכלית על פני צורה, תוך הטלת נטל שכנוע מוגבר על הנישום הטוען לכך. שכן יתכנו אילוצים כאלו ואחרים שמהווים בסיס לנישום לטעון שהצורה שבה עוצבה העסקה, הרי שמהותה לצרכי מס היא שונה. לענייננו נכסי הנדל"ן הוחזקו על ידי קבוצת חברות, אך המהות הכלכלית היא כי מדובר במיזם עסקי אחד של איתור, מימון, רכישה, אחזקה, השבחה ומכירה של נכסי נדל"ן בחו"ל, המנוהל על ידי המערערות, עובדים ומנהלים נוספים שהועסקו על פי הצורך בצורות העסקה או התקשרות שונות. כמו כן, חלוקת דיבידנד ממכירת הנדל"ן לחברות בנות מלמד שמדובר למעשה בקומפלקס עסקי אחד שהכנסותיו משמשות לרכישת נכסי נדל"ן בחוץ לארץ, השבחתם ומכירתם.

יודגש כי, בית המשפט לא התייחס לדיווחה של החברה הבורסאית בדוח 2004 שלפיה החברות הבנות הינן חברות נשלטות זרות (הכנסה פסיביות) ובדוח לשנת 2005 חזרה בה החברה הבורסאית מהודעה זו. כמו כן התעלם בית המשפט שהחברות בנות דיווחו לרשויות מס זרות שהכנסתיהן מנדל"ן הינן הכנסות הוניות ובדוחותיהן החשבונאים הנדל"ן הוצג כנכסים לזמן ארוך. היות ולא הוצגה כל ראיה לכך שהמערערות הציגו תמונה שונה לרשויות מס אחרות.

בית המשפט ביקר את פ"ש על שלא מצא לטעון כי מדובר בעסק הנשלט ומנוהל כקומפלקס עיסקי אחד מישראל ולכן חייב במס.

לאור המסקנה שהשקעות הנדל"ן בחו"ל באמצעות החברה וחברות בנות מהוות מיזם עסקי אחד , אזי עסקינן בהכנסה עסקית ואין להחיל על הכנסה זו את הוראות סעיף 75ב(ב)(1) לפקודה.

בפס"ד רוזבאד  נ