רכישת מניות בחברה לאחר אישור וועדה מקומית ,להקמת פרוקיט תמ"א 38, מהווה רכישת מניות באיגוד מקרקעין.

רקע עובדתי

חברת ברגסון 5

א.   החברה החתימה את בעלי הדירות בבניין המצוי ברחוב ברגסון 5 בתל-אביב על הסכם למכירת זכויות

       הבנייה להקמת 8 יחידות מגורים נוספות על גג הבניין הקיים וזאת במסגרת ביצוע פרויקט תמ"א 38/1 על

       המקרקעין בתמורה לחיזוק, שיפוץ והרחבה של הבניין הקיים.  סעיף 4 להסכם קבע כי ההסכם מותנה

       בארבעה תנאים מתלים: חתימת 75% מבעלי הזכויות, קבלת אישור כי על הבניין חלות הוראות תמ"א 38,

      קבלת היתר בניה, וקבלת הסכמת הבנקים ככל ויש צורך בכך להחרגת זכויות הבנייה הנמכרות ליזם.

ב.   ביום 3.6.2015 ניתן היתר בניה שהוארך מספר פעמים.

ג.    ביום 30.11.2015 דווחה עסקת התמ"א למשיב, במסגרת הדיווחים צוין כי יום המכירה, הוא 3.6.2015.

ד.   החבות במס רכישה בשל עסקת התמ"א מול הדיירים, עמדה במחלוקת אשר באה לפתחה של ועדת

      הערר במסגרת הערר הוסכם לצורכי פשרה, כי שווי המכירה ייקבע לסך של 10,500,000 ש"ח והערר

      נמחק.

ה.   ביום 4.9.2016 נשלחה הודעה מטעם בעלי הזכויות במקרקעין לחברת ברגסון 5 על ביטול הסכם התמ"א

      בטענה להפרה יסודית של ההסכם ולא הוגש למשיב דיווח על ביטול ההסכם ובסופו של דבר ההסכם לא

      בוטל

ו.       ביום 2.8.2017 רכשה הנישומה ממניות חברת ברגסון 5.

ז.      ביום 18.9.2017 רכשה הנישמה עוד מניות של ברגסון 5 ולטענת העוררת ההסכם נחתם בפועל ביום

        19.7.2017

ח.     ביום 9.4.2018 הגישה העוררת דיווח למען הזהירות על רכישת הזכויות באיגוד. מועד העסקה צויין                 בדיווח כיום 27.9.2017.

ברגסון 7:

א.  בשנת 2013 החתימה החברה את בעלי הדירות בבניין המצוי ברחוב ברגסון 7 על הסכם למכירת זכויות

      הבנייה להקמת 8 יחידות מגורים נוספות על גג הבניין הקיים וזאת במסגרת ביצוע פרויקט תמ"א 38/1 על

      המקרקעין, ובתמורה לחיזוק, שיפוץ והרחבה של הבניין הקיים. בסעיף 4 להסכם נקבע שההסכם מותנה

      בארבעה תנאים מתלים: חתימת 75% מבעלי הזכויות, קבלת אישור כי על הבניין חלות הוראות תמ"א 38,

      קבלת היתר בניה, וקבלת הסכמת הבנקים ככל ויש צורך בכך, להחרגת זכויות הבנייה הנמכרות ליזם

ב.   ביום 27.7.2017 נחתם היתר שנאסף ביום 27.8.2017.

ג.   ביום 14.8.2017 התקבלה הודעה מבעלי הזכויות בקרקע לחברת ברגסון 7 על ביטול הסכם שלא הוגשה

      למסמ"ק.

ד.   ביום 17.5.2018 דווחה עסקת התמ"א למשיב, במסגרת הדיווח צוין כי יום המכירה, הוא  15.4.2018.

ה.   ביום 22.4.2018 הגישה הנישומה דיווח למען הזהירות על רכישת הזכויות בחברת ברגסון 7.

סלע המחלוקת- האם חברת ברגסון 5 וברגסון 7 מהוות איגוד מקרקעין ביום רכישת המניות שלהם

המסגרת הנורמטיבית:

א.  סעיף 9(ב) לחוק קובע שבפעולה באיגוד מקרקעין יהא הרוכש חייב במס רכישה בסכום שהיתה חייבת

      בו מכירת זכות במקרקעין.  ששוויה הוא החלק היחסי... משווי כלל הזכויות במקרקעין שבבעלות האיגוד...

      לעניין סעיף קטן זה "פעולה באיגוד" - הענקת זכות באיגוד... העברתה או ויתור עליה...".

ב.   סעיף 49ל1 לחוק קובע, שאם הייתה מכירת הזכויות שלפי תמ"א 38 "מותנית בתנאי, או מכירה של זכות

      לרכישת זכות במקרקעין... יהיה "יום המכירה" המוקדם מבין אלה: המועד שבו התקיים התנאי או שבו

      מומשה האופציה לפי העניין. המועד שבו הוחל במתן שירותי בנייה לפי תוכנית החיזוק או המועד שבו

      החלה הבנייה לפי תכנית החיזוק בדרך של הריסה, לפי העניין".

ג.   בית המשפט סוקר את הפסיקה בעניין איגודי מקרקעין ומגיע למסקנה שיש לבחון את הזכויות במקרקעין

      המוחזקים בידי האיגוד בהתאם למהות הכלכלית האמיתית ואין להפריד באופן מלאכותי בין נכסים שהם

      זכויות במקרקעין לבין נכסים אחרים הנבלעים בזכות במקרקעין או נטמעים בה.

ד.   בית המשפט מציין את חוזר 8/2003 שלפיו חברה שהיא "קבלן בנין" בשנות המס שקדמו לשנת המס

      שבה נעשתה הפעולה באיגוד לא תיחשב כאיגוד מקרקעין  באיגוד בכפוף לתנאים נוספים כפי שנקבעו

      בהוראת הביצוע ולגבי איגוד חדש שהוקם במיוחד לצורך הקמת פרויקט בניה למכירה, הוא לא ייחשב

      כאיגוד מקרקעין בהתקיים התנאים הבאים:

      א.  בסמוך לאחר הקמת האיגוד החלה בניית הפרויקט ושיווקו לרוכשים.

      ב.   הבניה ושיווק הפרויקט נעשה באופן רצוף וללא הפסקות.

      ג.    במהלך הקמתו נחתמו חוזי מכירה עם רוכשים ולפחות 12 חודשים לפני הפעולה באיגוד החלה

            בניית הפרויקט ונחתמו חוזי מכירה עם רוכשים שאינם צדדים קשורים.

מן הכלל אל הפרט:

בית המשפט מגיע למסקנה שהחברות הנישומות הינן איגודי מקרקעין מהסיבות הבאות:

א.   כל נכסיהם של החברות הינם זכויות בניה על גג הבניין לרבות הוצאות שהוונו (הוצאות תכנון, ניהול                   ומשפטיות וכו'),  לפיכך החברות נעדרות פעליות עסקיות ענפה וממשית כקבלן בניין.

ב.    הפסיקה קבע שיש להוכיח את קיומו של נכס עצמאי שאינו "נבלע" במקרקעין וזאת בשל המטרה האנטי         תכנונית של הוראות החוק. כמו כן הפסיקה קבע שנכסים כגון: תוכניות בניה וכיוצ"ב אינם שוללים מאיגוד

       שיש לו זכויות במקרקעין את היותו "איגוד מקרקעין". בעניינו, לא הוכח קיומם של נכסים שאינם

       מקרקעין ואינם נבלעים במקרקעין.

ג.    ה"ב 8/2003 מתייחסת לחברה שיש לה פעילות של "קבלן בניין" בשנות המס שקדמו לשנת המס שבה

       נעשתה הפעולה באיגוד ולגבי איגוד חדש שהוקם במיוחד לצורך הקמת הפרויקט יש לעמוד בתנאים

       שלעיל. החברות לא עמדו בכל תנאי ה"ב שכן לא הייתה להן פעילות ממשית של "קבלן בניין" בשנות המס

      שקדמו לרכישת מניותיהן ע"י וכן לא עמדו בתנאי כל הוראת הביצוע לגבי פעילות של איגוד חדש שהוקם

      לצורך הקמת הפרויקט ואין לראות בחיזוק הבניין של ברגסון 5, שנעשה לפני רכישת מניותיה , כדי

      להצביע על תחילת בניית הפרויקט, היות וחיזוק זה נעשה כצעד חירום והכרחי כדי למנוע שקיעת המבנה.

ד.   בנוגע להחלטת המיסוי 55/08 : עניינה מקרה פרטי של איגוד אשר הייתה בו "פעילות קבלנית" עובר

      לרכישת המניות ואין דומה המקרה שם לעניינו.

מועד רכישת המניות

במידה ורכישת המניות היתה לפני קבלת היתר הבניה, מדובר ברכישת מניות של חברה שאינה איגוד מקרקעין, היות שלפי  פס"ד אייוגה נקבע כי דחיית "יום המכירה" בעסקת תמ"א 38 (סעיף 49לו לחוק) הינה מהותית וכי עד ל"יום המכירה" טרם התגבשה הזכות במקרקעין.

טענת בטלות הסכמי התמ"א

בית המשפט לא קיבל את טענת הנישומות שהסכם התמ"א הופר באופן יסודי, היות והם לא דיווחו על ביטול עסקה ואף חתמה, מאוחר יותר, עם בעלי הדירות על הסכם נוסף. כמו כן הנישומות הצהירו, בהסכם רכישת המניות ש"נכון למועד חתימת הסכם זה, הסכם התמ"א בתוקף וכי אין, לא קיימת ולא ידוע לחברה על כל טענה ו/או תביעה נגד החברה...".         
 
בית המשפט מוסיף, שזכויות במקרקעין אינן צצות יש מאין ואם במועד רכישת המניות לא היו בידי הנישומות מקרקעין מאפו צצו אותן זכויות במקרקעין מאוחר יותר? ומדוע לא דיווחו הנישומות בשלב מאוחר יותר על רכישת הזכויות?

יום נתינת היתר הבניה

בית המשפט קובע שאין רלוונטיות למועד שבו "נאסף" ההיתר (ביום 27.8.2017) אלא למועד שבו ניתנה החלטה של ועדת התכנון והבניה (ביום 27.7.2017) מהנימוקים הבאים: 

א.  בהסכם רכישת המניות יש הצהרה של הנישומה שלפיה אין כל מניעה לביצוע התחייבות החברה על פי 

      הסכם התמ"א. רוצה לומר, הנישומה הייתה מודעת לכך שיש לחברה היתר בניה ולפיכך אין כל מניעה     

      לבצע את הסכם התמ"א.

ב.   תקנה 59 לתקנות התכנון והבניה (רישוי בנייה), תשע"ו-2016 קובעת ש""תקופת תוקפו של היתר היא

      שלוש שנים מיום שניתן...". התקנה נוקטת בלשון "ניתן" ולא "נמסר". כמו כן ההיתר לא יפקע אם לא

      ייאסף ע"י בעל ההיתר ואין מגבלת זמן לאיסוף ההיתר.

ג.   מיום החתימה על ההיתר בידי ועדת התכנון, אין הרשות או מתנגדים להיתר יכולים לבטל את ההיתר ללא הליך של ערעור מסודר כקבוע בחוק.

לסיכום

במועד רכישת מניות ברגסון 5 ו-7 היו בידיהם  "זכויות במקרקעין" ולכן  לפיכך רכישת מניותיהן בידי העוררת מהווה "פעולה באיגוד" החייבת במס רכישה.